欲修此道，需练此功
2014-07-02
上学期刑总读书笔记…过了这么久应该可以发上来了~
诸多自己鼓捣的图表显示不出来，希望对以后的读者有那么一点用。
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与理论性较强、语言深奥晦涩的专著不同，这本书读来不是那么地“法律”：语言亲切平实，知识触类旁通，以及随处可见的丰富的举例说明。但无论这些分析的技巧和方法来自于哪里，作者都通过丰富的例证告诉我们，它们的归宿是解决现实的法律问题。
还有一点需要补充的是，本书由法律出版社翻译的译本越往后越有些粗糙。因为多少是翻译得来，所以有些不符合中文阅读习惯的地方也就按下不表。我因此找到英文原本的电子版The legal analyst--a toolkit for thinking about the law，比照原文，发现有的地方翻译得并不准确，存在一定意思的误导，我也在后面的全书文本梳理中一一指出。不过首先，请允许我先对本书的文本和结构做一个梳理。
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全书共分为五部分，每一部分的若干章节被用来介绍在该分类中的用于思考法律问题的方法。第一部分探讨法庭决定对人们做出后续决定的影响，即动因问题；第二部分探讨人与人之间产生的信任、合作、竞争和背叛等诸多情形，即博弈理论；第三部分探讨法学中的一些主题，包括法庭作出裁决所用的一些分析方法，即法理分析；第四部分从心理学角度探讨人们在法律问题上的非理性行为，即心理学分析；最后一部分探讨了涉及范围较广的证明问题，即问题证明分析。
从全书的整体角度上来看，作者试图在有限的篇幅内尽可能多地向学生、律师和学者介绍法律分析的种种思路和方法，而这些方法具有很强的学科交叉性。譬如动因分析和博弈论与经济学的交叉，心理学分析与认知心理学的交叉，博弈论和证明分析中的概率统计问题与数学的交叉等等。
图1 全书结构图
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第一部分名为行为动因分析(incentives)，我倒认为毋宁说是成本分析(cost)，因为该部分从本质上讲集中讨论的是法律所关切的各种消费和成本之间的关系。前半部分主要谈论动因，作者首先利用事前分析方法(ex ante)说明法庭做出的裁决是如何对人们的动因产生影响的，然后用效率理念(the idea of efficiency)说明我们实际上希望人们产生怎样的动因，其后转到利用边际分析(thinking at the margin)找到法律让人们产生动因的切入点——而归根结底，这些动因的方向和基础都是浪费最少，经济最优。后半部分开始，单一所有人理论(the single owner)和最小成本防范者理论(the least cost avoider)被用来避免浪费，管理成本(administrative cost)、寻租理论(rents)和科斯定理(the Coase theorem)则是对前述经济分析的补充。一言以蔽之，所有这些技巧，都是用法律规则去矫正人们对他人成本的忽视。
图2 第一部分结构图
接下来我简要介绍一下作者对法律与成本之间相互关系的说明。事前分析和事后分析的主要区分在于，法庭判决的重点究竟在于对眼下案件达到最大程度的公正（事后分析），还是为将来相似的情况创制适当的规则，考虑这个案子的裁决会对将来人们的动因产生哪些影响（事前分析）。第一种分析方法又称为静态分析法，因为在这种方法中各方的地位已经确定；而第二种分析方法假设各方的行为会因为该案法律裁决而改变，因此也称作动态分析法。在进行事前分析时，司法裁决会产生立法的“政策性”功能。全书的诸多分析都建立在事前分析的基础上，因为事前分析影响范围更广，可以讨论的空间也就更大，涉及的交叉学科的知识更多。
当思考我们希望引导人们产生怎样的动因时，我们应用效率理念：默认消耗成本最低的解决路径最优——“如果一个裁决创造的效益比它涉及的成本高，则这个裁决是有效率的。”正如之后在第五章的举证标准中也同样提到的，“程度”于法律而言是一个相当重要的概念。为分析动因影响的程度和找到法律让人们产生动因的切入点，我们引入边际的概念。边际分析要求人们不仅通过总体的有无去看问题，而是通过变化的眼光。法律规则可能不会使所有人的行为都发生整体性变化，但是却可以去影响边际——先促使处于法律希望调整的对象集合中最外延、最容易动摇的那一部分人发生变化。换句话说，法律创设动因的目的不只在于让人们去做或不做某些事，而且在于鼓励人们去做出一些替换——所谓边际威慑、刑法的等级化和给一些活动设定严格责任都是出于这样的考虑。
关于边际的叙述总让我联想到一个固定大小器皿中的液泡——不同的液泡代表对于人们而言不同的选择，法律总在各个液泡壁上起作用——姑且让我把它比作张力——它用各种规定促使人们自己判断是否应该用另一种活动来替代眼下自己所进行的这项法律有不利规定的活动。于是各个液泡之间存在动态的平衡，有的处于“非法”部分的液泡可能就会在法律的作用下并入“合法”的那一部分。当然这当中也存在着该作用力让液泡并到其他我们未预料方向的危险，作者在此提出次优理论用于描述这一现象。
图3 边际效应与液泡的类比
在此基础上，“单一所有人”和“最小成本防范者”似乎是普通人可用以判断何为效率最优的方式并以此指导自己的行为和决定的可行方法。单一所有人原则要求做决定的人将成本内在化，当人们没有按照同等地对待自己决定所影响的各种利益的方式行事时，法律利用过失责任等设计使他们处于不利位置。同样的，根据将赔偿责任分配给那个为避免损失发生花费最少的人，即最小成本防范者，我们也可以得到相同的结果。
当讨论动因时，也有一些容易被人们所遗漏的情形。譬如我们还要考虑到具体实行上会产生的成本和浪费，即使用该规则的管理成本；又譬如存在于某些需要分配利益上的竞争所产生的寻租问题，有权做出他人关心的决定的人往往具有寻租的动因，这也是分权和法律文件明确性所针对的问题。最后，我们用科斯定理来定义全部价值最大化，即在交易成本为零的场合下，权利自然转移到愿意为其支付最高费用的人手中。
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第二部分作者开始着力于探讨处于社会环境中的人以及人与人之间的关系，因此也涉及到相当数量的博弈论(game theory)的知识。
图4 第二部分结构图
代理 (agency)讨论为他人利益工作的情形，被代理人监督代理人需要的费用与代理人取得被代理人信任所需要的费用属于经济学上的代理成本，代理成本也包括当所有这些努力失败时引起的损失。法律机制对代理人和被代理人之间的问题提供控制，如保证忠诚义务和强调道德风险。
囚徒困境(the prisoner’s dilemma)，胆小鬼博弈(chicken)和猎鹿博弈(the stag hunt)讨论的都是不同条件下的博弈情况。囚徒困境中，人因为自私和背叛而产生浪费——虽然合作能给双方带来益处，但人们却无法享有。因而，法律针对囚徒困境出现的原因，即双方无法进行交流以及出卖后也得不到相应惩罚，创立了合同法等规则以避免囚徒困境带来的浪费。在无法形成信任的场合下，法律经常等同于信任的替代物，而信任正是避免囚徒困境的良方。之后，作者专门用了一章来讨论一种囚徒困境的特殊情形——公共产品(public goods)。公共产品是一种非竞争性的产品，一经产生，所有人都可以对其进行使用且不能排除他人对它的使用，同时某一个人对这种产品的享用不会损耗他人享用它的机会。公共产品的问题是，由于所有人都能对其进行消费，人们缺少创造它的动因。对此，为鼓励公共产品创造而制定的策略有签订合同，发挥政府职能，政府授权（如知识产权和版权），以及以转移成本的方式为公共产品的创造者提供补助。
猎鹿博弈与囚徒困境的不同在于，一旦行动开始，背叛并不会对你带来好处，这里的背叛完全是防御性的，因此猎鹿博弈也被称为确信博弈。如果就其他任何人所做的事情，没有人能够通过改变策略把它做得更好，则博弈的参与方就会达到平衡的状态，这就是纳什均衡(Nash equilibrium)。如果引入纳什均衡的概念来解释猎鹿博弈，则这个博弈的挑战在于同时存在一个较差的均衡和一个较好的均衡，法律此时应当提供保险而非处罚来促使参与方达到那个较优的纳什均衡。对于向更好均衡方向的发展，法律甚至只需要提供一点轻微的推动力，让人们确信其他人都会遵守规则的措施能够起到很强的辅助作用。
而对于胆小鬼博弈而言，不存在一个唯一的最佳解决方案。重要的是，你需要知道另一方将要做什么，然后去避免做同样的事情。有的胆小鬼博弈会有一定的危险，因此刑法的功能之一就是清除社会群体中那些在其余人不愿意的情形下坚持参加胆小鬼博弈的人。但另外的大部分应用中，胆小鬼博弈还涉及不到刑法的调整领域，一个典型的区域是谈判。为了在谈判中取胜，人们有时会减少自己的选择和选项，减少自己成为“胆小鬼”的可能性，增强自己的力量。从更大的层面上说，政府部门之间也会形成大规模的胆小鬼博弈，特别是当最高法院和行政部门之间出现分歧时，问题永远在于谁先让步。
信息瀑布效应(cascades)是指当对某件事情感到不确定时，人们常常选择听从似乎对此确定的其他人的意见。信息瀑布的吸引力是有序的，它会逐步拉拢抵制力差的人，其次才是抵制力略强一些的人。由于无知和不确定性是信息瀑布的沃土，政府通过出版资料和要求信息公开等方式向人们发送比通过互相观望更强的信号。除此之外，还有可获得性瀑布，声誉性瀑布，羊群效应等相关的概念——思想经常由于与其真实性无关的原因得以传承，就是这些瀑布引发的结果。
然后，讨论转向涉及人们之间涉及协调的问题上，作者讨论了投票悖论(voting paradoxes)。当研究一组人时，他们的偏好不具有可传递性。最后通过个人偏好投票产生的结果，也许不与其中任何人的实际意愿相一致，这似乎构成一个民主的悖论。一个被广泛接受的应对这种悖论的方法，是强调对一个团体的投票日程的控制。
最后，作者介绍了一种基本思想——市场抑制(suppressed markets)。如果说前面多章内容考察了一些用于分析法律的经济学方法，那么市场抑制就是用来分析我们何时以及为什么需要限制竞争和抑制市场的残酷性。有时是为了隐藏对某些东西的选择反映了一种文化偏好，另外一些时候共同体规范把试验推到共同体外的一些效率更低的更早阶段。市场抑制涉及很多因素，运用广泛，但同时也留下许多待探讨的问题。
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第三部分从法理角度进行分析，主要提出了五种技巧，全部围绕法院作出裁定的方法和考虑。
图5 第三部分结构图
规则(rule)和标准(standard)被同时运用于法庭推理中，有时需要对其作出一定的选择。二者的差别很明显：只要确定事实就能得到规则的使用结果，而标准的符合与否需要对事实作出更具体的判断，标准判断与规则判断相比，其应用灵活性更强。同时，规则与标准的区分界限可能会有些模糊，它们之间的区别常常只是度的问题，并且有时出现相互之间的转化，因此两者之间的混淆并不鲜见。在标准和规则的适用中，无论是标准的模糊性还是规则的精确性都有被滥用的可能，而由于规则留下的较小的自由裁量空间，法官们似乎也被提供了一条适用法律但无需担心受到谴责的途径。规则与标准的选择同样涉及经济侧面，即准确性与案件结果之间的权衡，显示出人们对管理成本的关切。
在这一章中，作者介绍了一种用于思考规则的方法，即同时考虑设定规则的一方，适用规则的一方和作为规则适用对象的一方。然后分别讨论这三者配合的各种情形，可以得出一些有益的结论——当适用者和制定者分离时，适用一项规则或避免它适用所产生的成本不能完全为设定它的人所察觉，在适用者的实施下，制定者的意愿可能也不会准确地传达出来。
图6 思考规则的三方
之后作者介绍了slippery slope，译者将其译为“如履薄冰”，私以为这种翻译并不准确，因为联系原作者在这一章中所表达的意思，slippery slope表达的应当是一种一旦做出第一个决定便会如同在倾斜的冰面上滑倒一样，后果一发不可收拾的类比。因此，窃以为将其译为“滑坡谬误”更为恰当。滑坡谬误有以下几个特点，即第一个决定减小了第二个决定的成本和人们看待第二个决定的态度，同时，平等对待思想会要求像作出第一个决定一样作出第二个决定，此外，第一个决定影响那些与第二个决定有利害关系的人的权力，以上这些特点都使得一旦第一个决定被作出，第二个决定便顺理成章，同理又会有第三个，第四个……从而构成决定的“滑坡”。但滑坡谬误存在着被人们滥用的危险，可以称之为虚惊问题：当有人出于其他原因对某一决定怀有敌意时，在有关这个决定的争论中，这种敌意就容易被过分地扩大或者肯定。面对这种情况，一些宪法性规则或其他基本规则能够在一定程度上避免如履薄冰问题的产生。
当对大众公开发布的规则与法庭实际适用存在不同时，这种差异的存在被比作声音隔离(acoustic separation)。一方面，“不知法不能成为无罪借口”的格言深入人心，另一方面，公正的角色常常隐藏在纷杂晦涩的衡平法原则中。行为规则与裁判规则之间存在的这种隔离，意味着透明度的降低，如果人们接受这种降低，则可能产生其他的危险。
之后，作者对法律救济进行了分类，将其分为了所有权规则(property rules)和赔偿责任(liability rules)规则：如果一项权利没有经过其拥有者的同意就无法被侵害，则这项权利是由所有权规则保护；如果只要有人付出一定成本就能侥幸免除侵害一项权力所要承担的处罚，则这项权利是由赔偿责任规则保护。换句话说，所有权规则与赔偿责任规则的差异表现在权利被侵犯钱是否需要获得权利人的许可——所有权规则需要，而赔偿责任规则不需要。之所以存在这样的差别，在于有些权利并不存在交易的可能性，交易对侵犯发生前的双方并不可行。
最后作者提到了底线(baselines)，即法律在进行判断时的最根本标准。
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第四部分中，作者引入了心理学知识对法律现象予以说明。这些心理学技巧有利于律师和法官分析当事人或陪审团的心理，从而做出一定的反应和引导，如支付意愿(willingness to pay)用于为委托人损失估价，框架理论(framing effects)和铁锚效应(anchoring)应用于案件的和解协商等。但同时，作者也在每一章中都或多或少指出一两种克服该心理影响的方法，似乎还是想减少心理因素对于裁判的影响——更进一步说，我猜测作者的动因应当是让人们认识到这些心理盲区后去尽力避免它，从而给案件裁判中事实的成分留出更多的空间，同时这也是对法律从业者真正应该关注重点的一个有益引导。
图7 第四部分结构图
这一部分所提出的技巧具体包括支付意愿与接受意愿，后见偏见(hindsight bias)，框架效应，铁锚效应，自利偏见与归因错误(self-serving bias, with a note on attribution error)。直观来讲，如果说诸如第五部分的数据分析是“硬”知识的话，这一部分就显得更加“软”，因为它主要探讨的是关于人的学问。
在讨论支付意愿和接受意愿时，作者主要想传达的信息是人们对自己已拥有东西的出价往往高于让他们购买同样东西的心理价位，即WTA>WTP。为解释这一差异，作者提出了财富效应和禀赋效应(The Endowment Effect)，意指当人们拥有一样东西时，会将其视作自己“禀赋”的一部分从而给予更高的重视。再往下推，禀赋效应又可以主要归因到人害怕后悔的心理：相对于因没有实施而结果不佳的行为，人们对因实施某种行为而导致的结果不佳更为后悔，似乎我们可以将其总结为“不作为”优于“作为”。另外还有实际成本与机会成本之间差异、社会规范带来的羞耻感等因素同样在起作用。至此支付意愿理论构成完整的因果链条。这也因此构成对科斯定理的一个挑战，因为在拥有之前和拥有之后，该物对同一个人的价值发生了变化。这一技巧主要解决的，应当是律师们花大量时间为委托人分析得失和心理预期时，需要考虑的人之为人不可改变的心理特征。
后见偏见的意思是，一旦结果是已知的，心理就开始强化导致它发生的所有原因，弱化那些如果发生的是其他结果就会变得显著的因素——心理会寻找一个令人满意的说明特定结局的故事，而一旦发现，心理就默认结局是不可避免的。这一理论的提出，主要为了解决法官和陪审团关于汉德公式中事故发生的概率“P”的分析：往往事故的已经发生容易让裁判者对P值的估计夸大，从而导致侵权方败诉。当然，作者也提出一种客观的惯例证据(evidence of custom)用以平衡后见偏见。
框架效应，包含折中效应(compromist effect)和对比效应(contrast effect)，都是由被称作期望理论的心理学研究得出，意思是人们的决定有时会受到它们被表达方式的影响。这一概念对于律师和解和谈判时提出自己的条件，法官在刑事审判时提供给陪审团多种选项，都有一定的帮助。铁锚效应的意义是，人们在判断时通常会选择一个已有的其他来源给出的关于这一判断的意见作为参考点，在这一参考点上给出自己的意见。在律师面对陪审团提出赔偿金额等实践中，铁锚效应都有广泛的应用。同时作者也提出应对铁锚效应的方法，即缩减陪审团在裁决赔偿上的职责范围，将其交给更专业更能有自己判断标准的法官。
自利偏见与归因错误，简单来说就是一种乐观主义偏见（尽管不完全一致），而过于乐观地估计回报会让人忽视所存在的风险。因此，不仅律师应当帮助委托人避免这一影响，律师自己也应克服这种偏见。事实证明，一个要求人们主观判断的法律标准最容易引出存在自利偏见风险的赔偿请求，而法律在克服这种偏见上常见的策略有禁止为自己的法官，以及处罚那些过于乐观的起诉，如英国的费用转移制度。与自利偏见不可分割的是夸大个人品质重要性而低估环境重要性的归因错误，将审判焦点倾向于被放在被告本人及其规则性上的法庭更容易犯这种错误，然而这种偏见发挥作用的范围有限。
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在第五部分作者集中解决的是以问题分析证明(problem of proof)的问题，我将其看做作者利用数学的部分思路，尤其是概论与统计方面知识，来思考和解决法律问题的一种尝试。
图8 第五部分结构图
整个部分一共介绍了五种技巧，而这五种方法存在一定逻辑上的关联性，我们首先对本部分的结构做一个梳理。作者首先利用法律假设(presumptions)提出证明责任和证明方法问题，并在第二章着重探讨了证明标准(standard of proof)。之后，由证明标准自然转到当出现多个证据时如何分析的讨论，作者在此处引出乘法原理(the product rule)和基础概率(the base rate)的概念，此处涉及部分概率的计算。最后全书以赔偿问题收尾，作者对此提出的观点是考虑价值与市场(value and markets)与赔偿金额的关系。
这实际上是一种相当清晰的结构。作者的思路首先从当事人的举证责任开始，然后到法官和陪审团需要考虑的证明标准和证据分析，最后是案件收尾阶段的赔偿计算。无论从案件的阶段还是主体来说，这一部分都是相当全面的。
一切由案件事实的不确定性开始。通常情况下，法庭难以宣告一件事情是正确还是错误，而只能尽力去估计它的可能性，这种可能性就必然涉及到标准——裁判者需要判断支持诉讼请求的证据是否达到了一个正当的标准，而这个标准究竟定在哪里就是留给陪审团和法官的问题。证明标准即是一项有关一方为胜诉必须提出的证据的质量的规则，是对证据必需的可信度的要求。可以说，本部分讨论的所有问题和技巧，都是围绕着这一标准的确定展开。同理，这也正是我们需要法律假设的原因。无论是出于政治性考虑抑或认识论和经济学考虑，我们永远有无法搞清楚的事情，这时假设就会派上用场。
我尝试给出这样一个模型来便于理解（图一）。我们假设原告被告双方处于一个线段的两个端点，原告为A，被告为B，双方都是以自己作为出发点进行举证。我们用长度来反映举证的可信度，定义当原告举证达到向量AB时，其可信度为100%，被告方同理。同时，证明标准则是AB线段上的点，当举证责任在原告时，给定点a为对原告的证明标准，则从A点出发的向量长于向量Aa时，原告胜诉，被告方同理。值得注意的是，在一个案件的推进过程中，向量的方向也许会发生改变，即举证责任在原告和被告之间移转。
图9 原被告之间的举证责任及标准
在这样的条件下，我们便可以厘清证明责任和证明标准在一个案件裁判中的作用和地位。证明责任在谁，决定了向量的起点和方向；证明标准有多高，决定了需要胜诉该向量需达到的长度，也即点a(b)的位置。本部分讨论的，无非是这几个变量如何确定。
在起点的确定，即举证责任归属的问题上，作者的的观点主要是根据各方举证的难易程度，亦即为搞清自己的请求是否值得提出并收集支持它的证据而花费的成本大小来设定举证责任的分配原则。这种判断无疑有很强的经济学背景，作者提出两点以支持自己的观点，一是证明责任应当属于居于提出更多证据的有利位置上的人，这无论在成本节约还是可行性公平性上都最恰当，二是这种规则有助于迫使各方为案件作出力所能及的努力。
在点a(b)的确定，即证明标准的问题上，作者提出以50%作为分界点的优势证据标准——即不以可能性比例确定赔偿份额（机会损失赔偿），而是非是即非，赢者全拿。为此，作者又提出三点佐证。首先，具体比例的确定是困难的，通常认为尽管一个问题存在缺陷，但如果法庭相对容易回答，他就优于一个法庭难以回答的完美问题。其次，50%作为一个中间量，将错误的风险均等地分配给了双方。最后，50%相当于一个门槛，为法庭拒绝掉了一批举证达不到标准的案子，控制了案件数量，节省了司法资源。此外，作者还提醒我们注意一种该规则的失灵，即复发性失误。
当几个证据同时出现时，作者提出乘法原理和基础概率以供判断。乘法原理即是我们概率中所学的将多个特定事件的可能性相乘得到它们同时存在的可能性，但这个原理并不能完全对接到法律实务。譬如当案件每个组成要件单独都达到优势证据标准而相乘低于优势证据标准时，举证方仍能胜诉，这被称为乘法悖论。又如乘法原理滥用导致的检察官谬误，即刑事案件中的问题并非是比较被告人有罪的概率和一个随意的人有罪的概率大小，而是比较被告人有罪的概率与其他任何人有罪的大小。在试图计算概率时，我们还应当注意基础概率，也即背景概率，而不只是该问题发生的表面可能性。作者花了大量篇幅试图教授读者正确的计算方法，我试图将其简化表达如下。
设该事件基础概率为a%，证据对其证明的正确率为b%（即有1-b%的可能性证据指向的嫌疑人并未犯罪）。则当证据指向甲时，甲有罪的概率为：
a
a+100-b
在最后作者谈到赔偿金额的确定。法庭利用市场一定要非常小心，因为金钱无法完全衡量一物对人的主观价值，但市场又是唯一可以客观确定价值的场所。作者在这里借用了保险的概念来测量物品对人的主观价值，但生活中有更多的东西，我们是否可以用冷冰冰的假说和公式对其定价仍存在争议。
至此，全书的内容也就梳理完毕。作者写作本书的目的还是相当清楚，即寄希望于通过系统地讲解法律技巧和方法，给不管是法学院学生还是法律从业人员一个新的分析法律问题的视角，使之可以更深刻地去看待和分析问题。
（一） 从本书的意义谈到中国法学教育
这其实可以成为一个对我们法学教育现状短板的弥补。在法学院中，我们主要学习法律规则和思考法律问题的方法，而在本科教育局限性的培养计划中，法学院的课程主要还是按照法律科目（如各种部门法）而不是法律技巧来开设和安排。这当然有学时的限制和司考等外在要求的影响，但老师们在部门法教学中零碎的方法渗透无疑是不足够的。诚然，基础性的法律规则是我们之所以为法律人的基石，但法律分析方法将是我们未来应用中更为重要的一个方面——我们的个人知识永远是有限的，但方法却可以以不变应无穷。让这一情况更为严重的一点是，中国的本科即有法律专业，而像美国则是在本科之后才可攻读法律，因此我们缺少其他学科知识的补给和积淀，多少有些容易在法学之一道上“走火入魔”，我想这也是学校和老师们都鼓励我们多接触其他专业的知识，倡导通识教育的原因之一。
无论是《马尔报告》(Marre Report) 还是《麦科特报告》(MacCrate Report) ，“法律分析与推理”都是对于一个法律人基本的技能要求。法学界“师匠之争”由来已久，何美欢老师就十分强调中国传统法律课堂所欠缺的智能技能培育的重要性，并将其原因归结于中国人传统的大师情结以及对匠的蔑视 。但“人必须先成为匠才能成为师” ，无论是作为律师、法官抑或学者，基础的法律技能都是一个法律人所必须具备的必要素质。所以法学院的教育，不应轻视技术的教授而只重视空中楼阁般的“知识”，也许正如霍姆斯所说，真正的大师是自造的 。
即便如此，这本两百余页的书也无法将所有的法律方法穷尽，甚至就这31个技巧而言，它的论述也是有限的。每一个技巧往后延伸都可以成为一个专门的研究方向，而就该研究领域看来，这样的介绍未免粗略了。但我们至少可以获得就法律分析而言对该方法粗浅的了解，同时作者也在没章最后为我们提供了进一步学习的参考读物，我们甚至可以尝试着将书中介绍的技巧运用到我们课堂中所学的案例中。决策者，包括法律的制定者和运用者，都需要去推测他人的反应，预测执行和操作中可能存在的困难，再反过来检查自己的决策。譬如刑法中对不作为责任做出限制的原因就有操作上困难的考虑，民事诉讼法中对管辖的规定也考虑了当事人对司法政策做出的反应（如即使大多数情况下被告的确是有罪的，一般规则依然是原告就被告，否则就会出现被告做出对司法政策的反应“恶人先告状”的情况），刑法中许多对具体案例的判断也能在一定程度上体现书中所提到的事前分析和动因理论。
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（二） 法律分析方法和跨学科研究的边界
在传统的法学理论中，法律研究主要是逻辑分析，研究的中心集中在“公平”、“正义”、“权利”、“义务”等抽象概念上。而用其他学科知识的法律分析方法的新颖之处就在于其对传统法律方法的替代，对单纯逻辑分析的补充和支持。其中尤其是经济方法，作为一种强有力的分析工具，对法学分析具有不可替代的优势。但这些分析方法也存在着不足和力不能逮之处，他们不会也不可能完全代替传统的法律方法。换言之，我们应当明确法律分析方法的边界。
由于感兴趣的关系，之前暑假的时候正好看了波林斯基的《法和经济学导论》，这本书同样简洁精准地讲授了同法律相关的经济学原则和要点，并尝试在这些经济学原则的指导下讨论一系列核心法律问题，包括财产权、合同、侵权法、刑法以及诉讼。在未曾诉诸专业术语和数学的情况下，波林斯基展示了如何“像经济学家那样思考”以及如何从经济学的角度来理解法律问题。像帕累托效率和科斯定理等最基础的经济学概念，我都是最早从这本书里面看到。但当时读来并不感觉十分畅快，感觉作者像是绕了一大圈，用一堆多余而臃肿的模型和概念最后得出一个常识性的结论——而如果我作为一个法学院的学生用这种方法在理解该决策理由时都存在困难，又怎能期待该判决真正影响到的人能理解法官作出这样决策的理由，申言之，一个无法被理解的判决是难以具有执行力的。在这种情况下，用经济学方法解读法律问题的目的到底在哪里？仅仅是希望通过看似高明的模型和数据取得判决的合理性吗？我认为不仅限于经济学，凡是借鉴其他学科的知识用以解决法学问题，都应考虑到它的必要性问题——任何方法都应是支撑和帮助法官作出决策的帮手，用本书的话讲，是工具（toolkit），而不是已经很完善的解释体系上画蛇添足的冗余。的确，在解决一些具体的案例时，经济分析的实证方法和定量分析都是传统法律逻辑推理所不能及的，但我们仍需根据实际情况做出分情况讨论。德沃金在批评波斯纳时就曾说，在某些可以运用经济学语言进行分析的场合, 用权利语言比经济语言更加清楚。判决的生命在于它的权威公正和可接受性，如果用来自其他领域的相关技巧和知识可以让它更容易被人理解和接受，那么这个方法就是好的；而如果该分析方法仅仅将一个可以在法学理论内部解决的问题复杂化，那么在这种情况下借用该方法分析就是不必要的。
当然，本书比之波林斯基的这本书好就好在它将问题讲清楚了——每个方法对应的是一个难以抉择的问题，我们的确借助该种分析策略更易于得出具有更大合理性的结论。法学本来就是一门解释的科学，它不是客观物质的合成或数据的计算，它也许本来就不存在在各方面都“好”的答案，但它的确存在“最优解”——而寻找这个最优解的过程和思维方法，就是我们作为法律人所最应该学习的。正如布莱克斯通所说，“审判与其说是创造，不如说是寻找。与其说是选择，不如说是确定。”
谈到法经济学的分析方法，执牛耳者应当是波斯纳。在波斯纳看来，法律科学变成了经济学科学，正确的法律答案与正确的经济决定是同义的。在经济分析过程中，法学和经济学这两门独立科学好像两面互相映照的镜子，在这种隐喻的表示中，人们发现法学反映经济学， 同时经济学又反映法学 。在《法官如何思考》一书中，波斯纳基于多学科领域的研究，并结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验，分析了种种司法行为和法官职任考量。这一分析迥异于以往对司法以及法官的研究，他批评了普通人心目中三段论式的法条主义，而关注与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。波斯纳的分析表明，尽管大多数司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，即只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。
如果说以上这些例子都是经济学向法学的延伸，那西格尔讨论最高法院决策与态度模型关系的《正义背后的意识形态》就是政治学向法学的延伸，这种延伸在何帆法官翻译的《九人》中亦有一定的侧面展示。西格尔的这本书是上学期我学的一门探讨司法扩张的司法政治课的必读书目，在这本书中，西格尔同样建立了一个态度模型来解释最高法院大法官们作出决策的过程和倾向。简单来讲，态度取向模式意指在最高院大法官可以自由实现自己政策偏好的前提下，法官根据其意识形态方面的态度及其自身的价值判断来审理最高法院的案件。而策略取向模式则是在行动者关于目标和价值存在特定的可传递偏好，且假定行动者行动者为追求利益最大化的理性人的前设条件下，法官运用博弈的策略在与选举分支，即国会和总统的冲突性利益中找到最佳均衡点并做出使自己诉愿得到最大程度保留的决策 。不管怎样，作者都认为造法内含于审判活动之中，而否定纯粹基于现行法做出判断的决策方式，即纯粹的法律模型。昂格尔同样认为，在民主经验主义实行的社会里, 所有的社会决定都应被视为政治 ——不过这似乎讨论的也不再是法律分析方法的范畴，而是从根本上否定法律是理性分析的结果了。我认为这样的理论则是过当了，我们之所以珍视法律权利, 是因为它给了我们潜在的承诺，承诺我们可以没有专断权力影响地自由而安全地选择我们与他人的组合。即使实践中这种承诺只是部分地, 偶然地间断地实现过，即使这种承诺带着些许乌托邦的性质，我们也不能完全将法律的决策完全归入政治的范畴。还是那个观点，法学允许学科的交叉来帮助解决它的问题，但它有自己的底线和不容侵犯的殿堂——不能完全将法律的结果分析为经济学或者政治学的成果。
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（三） 法律分析的局限性和本土应用
虽然无论用什么方法去分析法律问题，都是一种关于权力和资源分配的对话，我们还是应该意识到，以不同知识体系基础为出发点做出的分析最后得出的结论难以避免地会有一定的矛盾。譬如法律对确定性的追求与经济学对理想决策合理理性的追求就不永远是一致统一的。经济分析在实现合理性的同时，牺牲了法律规则，尤其是刑法等强行法规则的可预测性。如果行为规则随市场和价格的改变而自由波动，那么其大部分用处将大打折扣甚至完全消失。说到底，法律不是市场，因为活动或行为成本的变动而产生相同方式推导出不同结果，将会导致规则或解释之间的逻辑冲突，从而使行为者无所适从 。此外，法律所涉及到的价值是多样的，单一的分析方法不能足够地考虑全部动机。
一国的法律反映了一国的政治共识或妥协，是回应特定社会具体问题的，因此司法是政治性的，也因此法学是地方性的；以枚举替代论证，以枚举作为根据，并不是一种智识开放，而恰恰是一种思想的封闭——以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察 。但法律决策的方法是具有普适性的，本书提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用：法律人决策的理由、决策的后果可能为何，以及哪些智识工具最适合分析这些问题。技巧是易掌握的，但真正运用于司法实践中，在我国却面临着相当的困难。在我国的语境下，法官从来不是机械的法条适用者，相反，法官们受到太多司法政治化和司法行政化的影响和制约，而由于司法权威的缺乏，法官自身的能动性事实上是极为有限的。换言之，在当下我国我们应当考虑和讨论的，不是法官要不要能动的问题，而是怎样的制度设计能让法官最大限度地发挥能动性而又得到相当制约的问题。一方面，应当向法律共同体中的法律人们推荐这样的书，提升法律人整体素质；另一方面，正如波斯纳所指出的，“他们并非追求收入和闲暇的最大化，工作的内在满足是是主要的自变量”，增强法官的职业荣誉感，满足法官对于自身价值的追求，也是让他们能够真正学以致用的根本要求，这些都离不开法官地位的提升和法官在解决社会纠纷中的最终权威性。
光有法律技巧固然不足以使我们成为法律人，但在面对各种各样的法律问题时我们无疑需要掌握一整套分析和推理的技巧，因为不管怎样——嘿，我们可是高明的法律人呢！
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