九人——演讲之前，说点什么

演讲之前，说点什么 问题起因于约翰·阿什克罗夫特（JohnAshcroft）。 被布什提名为司法部长前，阿什克罗夫特曾是密苏里州参议员。在奥康纳看来，现代共和党所有让她嗤之以鼻的德性，都能在阿什克罗夫特身上找到。这个人极端、激进、因循守旧--非常缺乏吸引力。韦耶特·丁（VietDinh）曾是奥康纳的法官助理，也是她最喜欢的法官助理之一，此人经历特殊，曾自驾小艇逃离越南，后来成为乔治城大学的法学教授。当奥康纳听说丁在阿什克罗夫特手下担任要职后，曾大为震惊。她告诉另一名前助理：“跟着阿什克罗夫特干，他这辈子算是完了。” 但是，奥康纳错了。与阿什克罗夫特合作后，丁开始青云直上，因为乔治·W.布什治下的华府所待见的，是阿什克罗夫特式的保守主义，而不再是奥康纳式的保守主义。奥康纳也意识到这一严酷现实。对共和党乃至布什本人，她的个人感情正从一开始的寄予厚望，慢慢变成灰心失望，不抱幻想。事实上，这正是她在大法官生涯的最后几年里逐步确立的想法，而伦奎斯特法院也在这段时间里，慢慢向最终的转变推进。 奥康纳认为，布什行政分支的倒行逆施其实早有征兆，任命阿什克罗夫特是征兆之一，“9·11事件”则是另外一个。袭击发生时，奥康纳与斯蒂芬·布雷耶正在印度出访，他们原计划与当地法官座谈，后来只好改变行程提早回国。 与肯尼迪一样，周游世界已成为奥康纳意识形态之旅的重要部分，即便在她70岁之后也是如此。在2000年，她仍是最高法院出访最多的人。（金斯伯格的秘书曾接待过一些来自奥康纳访问过的地方的团体，里面有人开玩笑说，奥康纳到过太多地方，大家都认为她应该有一位双胞胎姐姐。） 奥康纳的一大优势，在于她是最高法院惟一名人，向全国乃至全世界昭示，一位女性同样可以在政府最高层级的机构内服务。正是因为这一点，在许多情况下，她的出场本身就传递了她意图表达的信息。她曾率美国法官代表团出访中国，这也是中美两国第一次法院与法院之间的交流。 世贸中心“零点地带”废墟内的暗火还未燃尽，奥康纳就打算去那里看看。2001年9月28日，尽管人们到达纽约市仍很困难，奥康纳夫妇还是应邀来到这里，主持纽约大学法学院一座新建筑物的破土动工仪式。（这是她第7次来纽约大学，虽然这所大学与她并没有瓜葛，事实上，奥康纳也经常重复造访这个国家的其他法学院。）在仪式上，她以一名老练政治家特有的优雅语气，开始阐述自己对时局的看法：“就像爱尔兰人说的，在我演讲之前，我想说点儿什么，”她开场道，“约翰和我来过纽约多次，尤其是我们定居东海岸之后这20年。……今早我们故意绕道而行，想去看一眼9月11日那天造成的令人难以置信的惨况。我是含泪望向那里的。”好像是与她的话相呼应，警报这时突然响起，在那段创伤未愈的日子里，纽约市内经常回荡着这样的警报声。在这样的气氛下，奥康纳当然不可能只做一次普通的演讲。 “我们国家遭受的创伤，即将而且已经改变了我们的生活方式，”奥康纳说，“它促使我们重新审视我们关于刑事监控、窃听、移民等各类事务的法律。与我们珍视的，那些保障威胁我们国家安全的刑事被告人权益的宪法标准相比，今后我们可能会更加依赖国际法治。结果可能是，在这个国家里，我们的个人自由要比过去受到更多限制。我们彼此之间也会开始思考与讨论国家对恐怖主义的反应。我当然希望这些是没有必要的。我当然也希望我们能让时光倒流，回到过去那更加和平与繁荣的时代。但我们做不到一点。我们必须面对致命的敌人，以及那些不惜一切毁灭我们国家的人。就像玛格丽特·撒切尔（MargaretThatcher）说的，法律终结之时，暴政不期而至。” 在这样的场合下，奥康纳不得不非常谨慎，她尽量回避有可能涉及最高法院的争议话题，但她也表达了许多预见--和关注。袭击发生不久，奥康纳就已发出警告，国家安全事务有可能与公民权利发生冲突。她不相信阿什克罗夫特治下的司法部能够在二者之间保持适当平衡。奥康纳在演说中着重提到“国际法治”并非偶然。布什行政分支已明显表露出对国际法和国际组织的敌意，与之形成鲜明对照的是，奥康纳则微妙地树立起一个标签，她对世界范围内的法官和律师共同体秉持深刻的信仰。 与热衷于夸夸其谈，高调传播法治理念的肯尼迪不同，奥康纳的出访一般更侧重于解决问题。与布雷耶的印度之行就典型地说明了这一点。一般来说，她格外关注青少年司法及女性在法律中的角色，出访主题也多与此相关。她选择与布雷耶这位最高法院的头号技术统治论者同行，当然并非巧合。事实上，布雷耶也热衷于解决实际问题，比如：如何增加女性法律人的数量？如何为陪审员提供照顾小孩的帮助？因为经常一起出行，加上俩人性格颇为相似，奥康纳与布雷耶最终成为最高法院关系最密切的两位大法官。 奥康纳之所以去印度，也包含一定的意识形态因素。她经常与人谈起自己过去在印度的经历。一次，她到新德里一家高等法院旁听一起案件的庭审。该案起因于印度教徒与穆斯林教徒为政府利益导致的纠纷。令奥康纳大为讶异的是，在辩论过程中，双方律师都引用了美国最高法院的先例，以支持己方观点。围绕某一具体问题，律师们开始争论一份关于政教分立的法院意见的具体含义，有趣的是，该意见恰恰是由奥康纳撰写。奥康纳归国后，曾在一次演讲中说道：“每当生命与自由面临危险，人们都会对美国最高法院的里程碑式判决进行认真研究，无论这些人身处华盛顿特区或伊利诺斯州，还是在新德里或斯特拉斯堡。很不幸，这一信任并未得到同等回报。” 漏掉一段 奥康纳1981年进入最高法院时，民权问题仍是大法官们日程表上的主要议题。1989年，她在一份重要的法院意见中，展现了自己在这类议题上特有的态度--扑朔迷离，摇摆不定。 事情是这样的，维吉尼亚州首府里士满市通过了一条地方法令，规定凡与该市缔结的市政工程合同，必须预留30%份额转包给少数族裔开设的公司。J.A.克罗森公司（J.A.Croson）因为缺乏提供给少数族裔的转包合同，最终失去了在里士满监狱安装不锈钢盥洗室的合同，该公司随即对里士满市提起诉讼，控告该市违反了宪法平等保护条款。最高法院采纳了克罗森公司的意见，在里士满市诉克罗森案（Richmondv.Croson）中，以6-3的意见判决推翻了前述法令。多数方指定由奥康纳撰写法院意见。 对奥康纳来说，自己面临的显然是最棘手的宪法议题之一。50年前，罗斯福总统任命的大法官们默认了新政措施的合宪性。自那以后，但凡国会或州议会通过某项法案，大法官们都不会介入这一民主程序。但是，由此也导致许多重要问题被搁置。比如，如果一州通过了歧视少数族裔的法案，就像南部各州一直在做的那样，最高法院该不该管？如果一州声称只有白人才有投票权，或者只有白人才能当陪审员，又该怎么办？难道最高法院就应放任这类法案的存在？答案当然是否定的。1938年，最高法院历史上最著名的一个脚注回答了这一问题。在美国诉卡洛琳产品公司（UnitedStatesv.CaroleneProductCompany）案法院意见的脚注4中，哈伦·菲斯克·斯通（HarlanFiskeStone）大法官指出，对待不同类别的法律，最高法院采取的方式也应有所不同。在涉及经济或财产权的案件里，大法官们应充分尊重国会立法。但是，对于那些明显歧视少数族裔或其他“分散与孤立的少数群体”的法律，最高法院应做出“更为透彻的司法审查”。 正如后世大法官们对这一著名脚注的解释，它意味着一部法律如果歧视黑人，大法官们就可以对之进行“严格审查”（strictscrutiny），以判断它是否具备正当性。在1960年代，最高法院通过不断进行严格审查，横扫了所有夹杂种族歧视内容的法律--所有的吉姆·克劳法--并将其逐一推翻。随着各类先例不断累积，人们已经可以清楚地预见到，如果大法官准备对某部法律进行严格审查，这部法律就死定了。 到了1970年代，上述法律原则的作用却变得日趋复杂，此时，政府与企业逐步开始对黑人和其他少数族群提供帮助。可是，种族平权措施本身也明确包含了种族分类的意思。那么，最高法院是否也应该审查这些帮助黑人的法律，就像当初审查那些伤害黑人的法律那样呢？此外，这些“逆向歧视”白人的法律，是否能与传统上歧视黑人的法律相提并论？这些都是奥康纳在克罗森案中必须回答的问题。还有一个重要问题在于，最高法院是否应对预留份额给少数族裔企业这类政府计划适用严格审查，并明确界定种族平衡应该达到的程度？ 奥康纳认为，里士满市颁布的法令确实包含了对白人不利的种族分类因素，这一点毋庸置疑。“里士满市为照顾少数族裔，用规定固定转包比率的方式，使一些市民失去了在市政工程合同中的投标机会。”她写道。基于上述原因，奥康纳裁定，相关法案应当接受最高法院的严格审查，她认为：“无论某种具体分类给某一种族造成负担，还是使之受益，都和宪法平等保护条款对它的审查标准没有关系。”这样做本身就是一个重大进步。要知道，这可是最高法院第一次对一部意图帮助黑人的法律进行严格审查。 从历史上看，对法律或政府计划的严格审查往往意味着它们自动失效。难道奥康纳打算推翻所有带有种族意味的计划，哪怕制定它们的目的是为了帮助少数弱势群体？当然不是，为此，奥康纳认为有必要设定一个清晰合理的界限。里士满市在出台其预留份额计划前，根本没有调查少数族裔分包商在这座城市里到底有没有受到歧视。计划出台的主要依据，仅仅是因为这座城市历史上曾发生过大量种族歧视事件。奥康纳认为，这样的理由并不充分，只有在特定情况下，地方政府出台的为少数族群预留份额的法律才可能具备正当性。“我们并不是说州或地方政府没有权力采取措施，纠正过去因种族歧视而造成的影响，”她写道，“如果里士满市能够确认，非少数族裔承包人将少数族裔企业系统性地排斥于转包范围之外，那么，该市就应当采取行动，终结这种带有歧视性的排斥。” 由此看来，奥康纳的立场像是赞同种族平权措施，但又认为这类行动只应当用于纠正对特定人群的歧视行为，而且这类歧视行为必须已被证明确实存在。不过，她的这一标准在解决一部分问题的同时，也带出了许多新问题。比如，什么是系统性的歧视？如何确认？是否只对受害者采取补救措施？还是让整个少数族裔群体一起分享利益？奥康纳并没有澄清人们对这些不确定问题的疑惑，但她在后来一起案件中再度亮出同样立场：部分种族平权措施是被允许的--但数量不能太多。 与奥康纳不同的是，她的另外8位同事在种族问题上的立场向来是旗帜鲜明。伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯四人都支持“色盲”宪法的观点，认为任何建立在种族差别上的法律，包括以帮助少数族裔为主旨的法律，都应该被推翻。斯蒂文斯、苏特、金斯伯格与布雷耶四人坚信政府与企业应当赋予少数族裔群体部分优惠，这样既能纠正历史偏见，也有利于促进种族多元。与其他问题一样，最高法院在这个议题上又形成了4-4-1的票数状态。 *** 全国所有学校中，要数密歇根大学落实种族平权措施最为得力，尤其是在该校的入学政策方面。由于每年申请密歇根大学本科的学生很多，该校一般采取统计学的评估标准，即根据学生的评分等级和高中统考成绩（SAT），综合决定是否录取。由于黑人学生的这两项成绩普遍要低于白人，如果纯粹以分数为标准，可能导致每个班清一色由白人和亚裔构成，因此，密歇根大学调整了录取政策，对少数族裔给予了一定照顾。少数族裔的申请者可以自动获得3.5的平均成绩和1200分的SAT综合分，但是，白人申请人如果是这个成绩，则很可能会被淘汰。至于密歇根大学法学院的申请程序，虽然涉及学生数量较少，但在对申请人个人条件的评估标准上，也对黑人采取了优惠政策。有一年，平均成绩在3.25至3.49而且LSAT（法学院入学考试）分数在156至158的申请人中，每50名白人只有一名被录取，而10名黑人却全部被录取。 个人权利中心（CenterforIndividualRights）是一家保守派公益组织，该组织一直在寻找挑战种族优惠政策的突破口。对他们来说，密歇根大学的招生政策显然是个好靶子，现在就差一个能够博取公众同情的原告来打官司了。 芭芭拉·格鲁特（Barbara）是加尔文基督教改革教会（CalvinistChristianReformedChurch）一位牧师的9个孩子之一。她经营着一家医药咨询公司，由于密歇根大学法学院的医疗健康管理与法律联合项目正好与她的工作领域相关，她决定申请赴法学院就读。格鲁特的本科平均分为3.8，LSAT分数是161分，拥有同等成绩的黑人学生铁定会被法学院录取，可是，格鲁特却被放进了待定名单，不久就收到了学校的拒信。珍妮弗·格拉茨（JenniferGratz）也是一名白人，同样因为密歇根大学本科部的录取政策遭拒。在“个人权利中心”的帮助下，两位女性于1997年提起诉讼，开始了在联邦地区法院与上诉法院的漫长征程。 格鲁特诉博林杰案（Grutterv.Bollinger）与格拉茨诉博林杰案（Gratzv.Bollinger，李·C.博林杰是密歇根大学校长）两起案件从一开始就引发各方激烈争议。有人推测，最高法院有意推翻所有种族优惠政策，对密歇根大学这两起案件的审理显然将成为最佳契机。此时，奥康纳的立场也流露出右倾迹象，这一点在她1995年撰写的阿达兰德建筑公司诉佩纳案（AdarandConstructors，Inc.v.Pena）法院意见中体现得最为明显。在该案中，她推翻了下级法院支持联邦政府对少数族裔建筑公司采取种族平权措施的判决，从个案来看，好像一切种族平权措施措施都面临类似命运。正像斯卡利亚在该案的协同意见中所说的：“在政府眼中，我们都属于一个种族。那就是美国人。”1996年，联邦第五巡回上诉法院推翻了德克萨斯大学入学措施中的种族优惠政策，随后，最高法院也驳回了该案败诉方的调卷令申请。看来，最高法院1995年的判决正在全国逐步发挥示范作用，否定种族平权措施的序幕，已经拉开。 然而，就在此时，密歇根大学的入学政策，乃至所有种族平权措施的救星不期而至。此人正是美国最著名的“貂熊”（Wolverine）。 杰拉尔德·鲁道夫.福特卸任后，比其他前总统更加远离政治纷争，但是，他一直非常关心自己母校的事务。1999年，这位86岁的前大学橄榄球明星决定公开支持密歇根大学的种族平权措施。他在《纽约时报》社论版发表了一篇名为“兼容并包的美国，正风雨飘摇”的文章，文章说：“两起案件……将禁止密歇根大学与其他大学考虑入学申请者的种族背景。”如此一来，“未来的大学生也将陷入文明与交流上的贫困匮乏，这种贫乏也曾困扰过我们这代人。” 1999年9月15日，这篇文章发表一个月，福特与自己白宫时期的幕僚詹姆斯·M.坎农（JamesM.Connon）在大急流市吃饭。（俩人刚刚听完约翰·保罗·斯蒂文斯在福特博物馆的演说，后者是福特总统生涯中任命的惟一一位最高法院大法官。）福特请坎农在最近两起诉讼中尽量帮帮自己的母校。第二天，坎农去安娜堡（AnnArbor）见了密歇根大学校长博林杰。坎农曾在美国海军学院（U.S.NavalAcademy）的监察委员会工作过，他深知种族平权措施对军方，尤其是军官团体的重要性。军方人士曾多次对坎农说，海军不希望主要由大量少数族裔构成的水兵队伍都由清一色的白人军官指挥。由此可见，种族平权措施不仅是项社会工程，对军队来说也必不可少。这也正是博林杰想让大法官们接受的信息。 密歇根大学的策略，是把纯粹的诉讼竞技转化为政治利益上的考量，这正好迎合了大法官们在争议性议题上格外重视公众意愿的作风。博林杰和他的团队非常清楚，取胜的关键在于赢取奥康纳那一票，因此，必须在这个案子中发动社会对种族平权措施的广泛支持。民权组织，甚至其他大学，当然会支持密歇根大学的立场，此外，还必须让大法官们了解，支持种族平权措施的包括方方面面的社会力量，并非只有传统的民主党势力一方。 案件尚在地区上诉法院审理期间，博林杰就在学校法律顾问马文·克里斯洛（MarvinKrislov）的帮助下，说服通用汽车公司向法院呈递了“法院之友”意见书（AmicusCuriae）。通用汽车公司的意见书阐述了多元种族的员工体系对密歇根这家最著名企业的重要性，从侧面支持了校方入学政策的科学性。及至案件到达最高法院，密歇根大学校方甚至动员了《财富》（Fortune）500强中的65家企业递交“法院之友”意见书，为种族平权措施提供支持，而且，赞成者的名单一直处于持续增加状态。不少大公司与受公众尊重的企业陆续加入，如波音、可口可乐、通用电力和微软。正如这些大公司在意见书中提到的：“今天的全球市场和日趋多元化的美国人口需要跨文化的体验和理解力，它来自于这样一种教育，即学生们有机会接触多元的人物、思想、观点，并积极互动。” 但是，军方是密歇根大学潜在的更重要的同盟。对学校来说，要是找现役军官为这类争议出来表态，显然不太合适，于是，校方律师团队想到了一个绝佳群体--退役军官。克里斯洛联系了华盛顿律师约瑟夫·里德（JosephReeder），后者在克林顿时期曾任陆军部助理部长，在军界人脉甚广。在约瑟夫·里德的鼓动下，许多高级退役军官联名向最高法院递交了意见书，其中包括H.诺曼·施瓦茨科普夫（H.NormanSchwarzkopf）、约翰·沙利卡什维利（JohnShalikashvili）、休·谢尔顿（HughShelton）、威廉·J.克劳（WilliamJ.Crowe），以及其他20多名前军方高层。为了写好这份来自军方的意见书，密歇根大学团队专门请卡特·菲利普斯（CarterPhillips）及其同事弗吉尼娅·塞茨（VirginiaSeitz）亲自操刀，这两人可谓最高法院出庭律师中的佼佼者，如此豪华的阵容在一起民权案件中是非常罕见的。 “总结几十年来的有益经验，本法院之友意见认为，由一支受过良好教育与训练的，高素质、多种族的军官队伍来指挥我们多种族的士兵，对于加强军队执行保护国家安全任务的能力，有着至关重要的作用。”菲利普斯在意见书开头写道。目前，美国的现役士兵中有21.7%系非洲裔美国人，而军官队伍中只有8.8%是黑人。“军官队伍必须继续保持种族多元化，并加强军队的凝聚力。”他继续写道。 在意见书的关键部分，菲利普斯展示了三所主要军事院校--西点陆军学院、安纳波利斯海军学院和科罗拉多斯普林斯空军学院--在录取阶段落实种族平权措施，实行种族优惠政策的情况。（在后备军官训练团中，优惠政策的范围甚至要更宽。）当然，这并不是说在军队中，少数族裔一定多多益善，毕竟军队是国家的武装力量，不能一味强调种族平权措施，即使是少数族裔申请者，也必须满足一定的特殊要求。换句话说，“当前，军方还做不到既保持军官队伍的高素质，又维持其种族多元化状态，因此，对军事院校与后备军官训练队录取过程中的种族优惠政策仍须予以适当限制。” 退役军官提供的意见书固然有说服力，但其中却隐含着一个关键性问题：即便种族平权措施对军事院校大有裨益，那是否也意味着它一定有益于密歇根大学呢？ 而桑德拉·奥康纳的内心深处，也在问自己这个问题。