2002年1月15日，最高人民法院通知各地法院，暂时可受理由虚假陈述引起的证券民事索赔案。出于多种实际考虑，高院暂时只允许单独（个人）诉讼，兼有必要的共同诉讼。比起2001年9月21日的“暂不受理”，2002年初的“通知”已使我国证券市场基础建设往前迈出了一大步。但作为证券民事诉讼的下一步，设置并推广集体诉讼应是首要的项目。 为看清集体诉讼的必要性，我们不妨以“银广夏”为例。按照2002年初通知的虚假陈述诉讼前提条件，受害的前银广夏股民暂时还不能正式上诉索赔。即使证监会正式确认银广夏的虚假陈述，如果众多银广夏股民均提出个人诉讼，也将会带来许多实际运作上的问题。 缺乏集体诉讼难以向银广夏索赔 根据巨潮资讯网提供的资料，截至1999年底，银广夏共有5万多名流通股股东。对于即将发生的众多对银广夏的单独诉讼，可能出现的问题如下： 第一，多数受害股民根本就不会去起诉。原因是经济上不合算。这5万多股民的平均持股量大约为2 000股（流通总股本为1亿多股）。假如平均每股因受欺诈而损失15元（银广夏在2000年最高价达40多元，2001年9月后跌至每股5元左右），那么每个股民平均受损约为3万元。尽管每位股民的索赔数目为3万元，但实际可得到的赔偿通常要少于这个数。根据银广夏公布的2001年中报，其净资产（股东权益）到2001年中仅约为5.18亿元。也就是，如果总共有4万股民上诉的话，平均每人可从银广夏得到的赔偿不过1.2万余元（不包括银广夏董事、高层管理人员和中天勤会计师事务所应做的赔偿额）。但即使如此，这1.2万元的上限赔偿费还得支付律师费、诉讼费、股东自己需花的时间和亲自去银川打官司的差旅费。因此，多数股东的利益仍将受到更大的损害。 第二，个人诉讼给银川中级法院的工作量太大，浪费法院的资源。即使最后只有5 000名股民上诉，每一个案的诉讼文件与证据以1公斤算，这些个案文档加在一起就达5吨。另外，即使每一诉讼案只需花1小时，银川中级法院共需花5 000个小时。按每天8小时算，法院需花625个工作日才能处理完，大约要3年时间。这些计算还只是针对银广夏一个公司，还有其他有虚假陈述的公司呢？ 第三，正因为银广夏今天所剩的净资产仅有5亿余元，众多受害股民会竞争上诉，谁能上诉得早，得到赔偿的可能性就越大、可得的赔偿额就越多。越是晚诉，越可能一分赔偿都得不到。在法律上，这极不公正。 第四，按前面的粗算，如果有5 000名或更多股民分别进行个人诉讼，诉讼案的数目和持续的时间会过于分散被诉公司的注意力、消耗其资源，甚至可能迫使其破产。当然，这种消耗或许对其他上市公司构成足够的威慑，但另一方面，也可能导致一些社会资源的浪费。 以上几个方面说明，个人或者多人的共同诉讼难以了结对类似银广夏的索赔诉讼。 集体诉讼优于共同诉讼成为股东民事索赔的普遍手段 集体诉讼起源于12世纪、13世纪的英国，后于1966年正式纳入美国“联邦民事程序法”。20世纪60年代和70年代中， 美国的集体诉讼还主要应用于消费品民事责任类案件中。在证券类民事案中应用集体诉讼主要是从1980年开始，这主要是由于相对共同诉讼，集体诉讼有其优势，在下文将会有说明。 除英美之外，其他允许集体诉讼的国家和地区包括加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、韩国和中国台湾。除韩国和中国台湾以外，其他国家均为判例法系国家（这也从另一方面说明了前文指出的为什么判例法系国家对中小股东的权利保护得最好、法治最强、证券市场也最发达）。 那么，什么是集体诉讼（也叫集团诉讼）？ 以集体诉讼运用得最广泛的美国为例，多人诉讼大约分两种。第一种是“共同诉讼”（joinder），由多位受害人结合在一起诉讼，事由必须相同、案发时间与内容也一样，一般要求共同参诉者每人出庭作证或发誓申明，每人得亲自参诉。这种形式比个人诉讼效率要高些、也节省一些资源，但改进不是太多。像将来对银广夏之类的民事诉讼，即使允许共同诉讼，要求众多参诉人一一登记、分别出庭，也是一个烦琐、漫长的过程，而且没有从根本上解决上面说到的前三条理由。 第二种是“集体诉讼”（class action），由一位或两位原告（也称“牵头原告”或“首席原告”）代表众多受害者提出起诉，首席原告和被代表的数目众多的原告在诉由上必须相同、在利益上必须一致。诉讼过程中，只有首席原告代表所有其他（匿名的）原告参加，包括与律师交涉、进行和解谈判、搜取证据、为开庭做准备等。一旦达成和解或得到法院的判决，所有参诉的成员（甚至包括未参诉的受害者）都不可再以同样事由对被告方提出起诉。 集体诉讼与共同诉讼的主要差别有： 第一，参加共同诉讼的每位成员必须亲自直接参诉、对整个诉讼过程负责。而集体诉讼中除首席原告外，其他所有受害者都不需直接参诉，甚至也无需知道有这样一个诉讼案在进行，一旦赔偿额被确定，各间接参诉的受害人均会按比例得到一份赔偿，任何不愿参诉的受害者必须亲自申请退出，否则就算自动参诉。 第二，共同诉讼需要律师进行较多的组织工作，把参诉各方组织在一起。而集体诉讼中无需组织多人，律师只需与首席原告交涉，因此也不会带来任何社会稳定的问题，反而可以一次解决众多股东的索赔问题。 第三，共同诉讼中各参诉者自己对律师费与其他费用负责。而集体诉讼中都采用“胜诉才收律师费”的方式，也就是律师按“诉讼风险”收费，部分诉讼费用先由首席原告支付，而所有其他匿名的受害者都不需要支付任何费用，这最有利于中小股东权益的保护（尽管中小股东得到的赔偿金额通常不多，但至少得到了赔偿）。 第四，共同诉讼中全部或多数参诉者都得出庭或提供证词。而集体诉讼中只需首席原告出庭或提供证词，这反而使诉讼过程相对简单。正因为集体诉讼中绝大多数原告是匿名、不直接参诉，整个过程需要法官的介入，包括首席原告、首席律师、律师费等都得经过严格司法程序由法官决定。 在美国，证券集体诉讼之所以于1980年才开始运用，是因为在此之前，每位参诉股东必须宣誓申明他确实是根据被告的虚假陈述而决定买进或卖出股票的，必须证实其买卖股票与被告欺诈行为间的因果关系。这一举证要求使证券集体诉讼完全成为不可能。 但1970年的一些判案奠定了“市场欺诈理论”（fraud-on-the- market theory）的基础，也就是在公司要员通过虚假陈述或其他操纵行为使股价上涨后，根据操纵后的价格交易，该股票持有者就自然受到欺诈行为的侵害。因此，受侵害股东不需要亲自提供证词，只要有记录证明其交易时间是在虚假陈述之后，即可建立欺诈与交易的因果关系。 这些里程碑性的案例为证券集体诉讼清除了最后一道障碍，从1980年初开始，集体诉讼成为美国保护股东权益的最有效的司法程序，也是最普遍使用的股东民事索赔手段。 美国历年证券集体诉讼情况 图4–10给出了1991~2001年美国各联邦法院受理的证券集体诉讼案数。 图4–10 历年美国证券集体诉讼案数 除2001年外，其他各年受理的案件数都在200件左右。这些年美国上市公司总数大约为1.1万家，因此每年约有2%的上市公司被股东提出集体诉讼。其中，1995年的集体诉讼总数仅为188件，原因是那年美国国会正在审议“个人证券诉讼改革法案”（Private Securities Litigation Reform Act，PSLRA），该法案旨在给上市公司要员一定的“言论安全区”、提高证券诉讼举证责任标准、减少边界性诉讼案。该法案通过后，当年律师界与法院还不十分清楚如何在此法案下运作，使1995年提交的诉讼案特别少。之后，证券集体诉讼案的举证重点都转向上市公司的财务表、季报和其他正式公布的材料，从中找寻虚假陈述、假账、内幕交易的证据。 2001年的集体诉讼案高达487件，创历年新高，主要原因是在1998年、1999年和2000年网络股、高科技股大涨，然后从2000年中开始又不断下跌，这使许多股民损失重大，为索赔创造了条件。以往的经验是，股价上涨时证券诉讼少，但下跌时集体诉讼就多。 从图4–11中我们看到，所有证券集体诉讼案中有60%的指控涉及虚假陈述、财务造假，56%涉及内幕交易。也就是说，许多诉讼案中既有虚假陈述，同时又伴随着内幕交易。 图4–12显示，2001年的487件案件中有49%是起诉科技业上市公司，银行金融类公司占总数的3%。从图4–11和图4–12中看到，上市公司所有权与控制权的分离，股东与管理层之间的信息不对称，是导致虚假陈述的根本基础。这种分离与信息不对称在科技类公司中表现得尤其突出。由于科技类股价涨跌的幅度较大，对消息的敏感度高，同时它们的收入与利润又最不好预测，极容易使股东与管理层间的信息不对称达到极端。在股民的预期极为偏离时，上市公司的经理们更倾向于去做假账或给出误导性陈述。因此，科技公司更容易被起诉。 图4–11 证券集体诉讼按指控类型分 图4–12 证券集体诉讼按行业分（2001年） 图4–13中看到，只有8%的集体诉讼案在一年内就了结（通常是因被法院驳回），共有26%的诉讼在两年内驳回或和解。在三年内了结的只占所有案件的39%。因此多半的案件要持续三年以上，这也说明虚假陈述、违反股东权益的代价较高。 图4–13 集体诉讼案官司打多久？ 图4–14给出证券集体诉讼案的平均赔偿费，1991年达成和解的平均每案赔偿费为630万美元，1999年为1 290万美元，2000年则为4 510万美元。2000年之所以格外高，是因为山登公司一案的赔偿费就为31.85亿美元，创历史纪录。 图4–14 证券集体诉讼案平均赔偿费 股东得到的赔偿费通常是索赔损失额的6%~10%。另外，过去11年中平均有81%的证券集体诉讼案在开庭前达成和解，18%被法院驳回，只有1%的诉讼案走完一审的全过程。可见，美国的法官一般都尽量鼓励各方达成和解，以减少社会成本，也减轻控辩双方的负担。 此外，在达成庭外和解的案件中，如果有假账类指控，则赔偿费比其他类诉讼高30%；如果假账指控被证实，则赔偿费要多90%；如果五大审计公司之一也为被告，赔偿费则平均多79%。有意思的是，为了维护信用，不让持久的诉讼程序损害其名声，在五大审计公司之一也被起诉时，如果法院不驳回诉讼案，每次都早早达成和解，不会持续到开庭的那一天。 最后，图4–15显示出证券集体诉讼每案的平均律师费。自1991年开始，胜诉律师费基本呈上升趋势，1991年达成和解的，平均每案的胜诉律师费为210万美元，到1999年和2000年则超过400万美元。整个11年中最高的一次是对山登公司的股东集体诉讼，在2000年达成和解时法官批准的胜诉律师费为2.63亿美元。比较图4–14和图4–15，我们看到胜诉费平均约为总赔偿额的30%。 胜诉才收费是集体诉讼得以应用的重要因素，正是这种风险费一般都很高，使原告律师即使先不收费，但照样有充分的激励为原告方利益效劳。也正是这种风险费让众多受害的小股东在无法支付律师费的情况下，能够通过司法得到部分补救。另一方面，由于胜诉费很高，美国有一些律师所（如在纽约的Milbery Weiss）专门投身于证券集体诉讼，每天、每时去跟踪各上市公司的财务报告与新闻发布，把今天的陈述与过去的做对照比较，去搜集虚假陈述证据，为下一个集体诉讼做准备。这种跟踪的目的是为了赚钱，但其社会效果却是规范了证券市场的运作，保护了中小股东。 图4–15 证券集体诉讼案平均律师费 集体诉讼实施的条件约束 按照美国“联邦民事诉讼程序法”第23条规定，只有在以下四个条件均满足时主管法官才可将一个多人诉讼案定为“集体诉讼”。 （一）集体成员众多。上诉方律师必须证明，受损人数多到无法进行“共同诉讼”的程度。 （二）各成员诉由应相同：要么有同样的法律问题，要么有同样的侵权事实。 （三）首席原告的指控应该与其他成员的指控一致，两方的利益也必须一致，以保证首席原告真能代理其他成员参诉、谈判等。 （四）首席原告必须确实能代理其他集体诉讼成员参诉。一方面，这要求前者与后者无利害冲突；另一方面，这要求所推荐的首席原告真正能为其他成员的利益去努力，也就是尽管首席原告可能有能力代理所有成员，但他也必须有足够多的时间与精力为整个诉讼集体去争取权益。 诉讼集体成员一般根据某一时段内买进（或卖出）某股票的事实来界定，所有满足这一条件者自然成为诉讼集体之一员。如果由此定义的诉讼集体满足上述四个条件，主管法官将正式立其为集体诉讼案。办案过程的其他细节，在此仅补充以下几点： 第一，一旦首席原告选定，其他诉讼集体成员均不直接介入，因而成为“缺席原告”或“匿名成员”。正因为此，诉讼过程中的许多重大事项都由法官在与首席原告协商的情况下，代表缺席原告的利益作决策。比如，首席原告可推荐“首席律师”，但在选定首席律师之前，法官一般邀请多家合格律师所参加投标。一旦所有的律师费投标收到后，法官给首席原告推荐的律师就有一种优先权：首席原告推荐的律师要么接收最低的费用投标并成为首席律师，要么就放弃机会、让投标最低的律师所成为首席律师。这种投标过程可保证以最低的费用为诉讼集体找到最合格的律师代理。 第二，诉讼和证据调查过程中，法官一般都禁止被告方去直接召见或骚扰缺席原告成员，以避免被告方以这些手段影响原告集体的一致性，也禁止被告方去误导任何原告方成员。 第三，一旦与被告方达成初步和解条件，首席原告和律师所需要立即刊登广告、通知其他集体成员，并给他们反对和解或退出集体诉讼的机会。此后，法官举行正式和解听证、听取各参诉成员对和解条件的意见。如果听证会表明和解条件足够合理，法官会正式批准协议。 一旦双方达成和解或得到法院的判决，法官最后还得审定两项事情。一项是如何分配和由谁来分配赔偿费。这项工作一般是由专门从事集体诉讼赔偿分、送的独立服务公司负责。另一项是律师胜诉费。在集体诉讼中，首席原告不能与律师直接锁定律师费，而是通过前面介绍的投标过程确定，但在最后支付胜诉费之前，法官还得举行最后听证，在确信合理的情况下胜诉费和其他律师费才可支付。因此，与个人诉讼和共同诉讼不一样，整个集体诉讼过程都得到法官的监督，以保护缺席原告的利益。 有好的法律条文还需有相配的诉讼程序 在《“判例法”的优势》一文中曾谈到，判例法系国家证券市场最发达的原因之一是它们对股东权利保护最好、法治也最强。它们之所以能实现最好的股东权利保护，不仅在于法律条文上如此，也在于从诉讼程序上给中小股东许多便利。相比之下，在大陆法系的德国，其书面成文法给股东的保护很多，但一旦股东权益受到侵害，要想上法庭得到赔偿，其侵权诉讼程序上的种种障碍使受害的股东只好望而止步。也就是说，书面上法律条文可以完美，但如果没有相配的诉讼程序提供便利，那也无实效。 在受侵害者众多、又无经济激励去单个诉讼索赔的情况下，集体诉讼是一种最有效的司法程序，也最有利于社会安定、有利于司法公正。