三驾马车 外界一般很难想象，最高法院大法官们其实很少有私下彼此会面的机会。伦奎斯特时代，九位大法官经常集体亮相。口头辩论期间，也即绝大多数星期一与星期三，大法官们都会在审判席上碰头，相互握手，并共进午餐。星期五经常会有案件讨论会。散会后，大法官习惯用备忘录沟通交流，这些备忘录多由他们各自的法官助理起草。（进入互联网时代后，备忘录也开始电子化，但一般保留书面副本。在大法官中，只有托马斯、布雷耶和斯蒂文斯能够自如地用电子邮件交流。） 但是，在非正式场合下，大法官们交往并不多，最多偶尔打几个电话，连到对方办公室转转的情形都很少。大法官们私下三五成群的相互讨论，一年不过有个一两次。从这一点上看，苏特穿过大厅去拜访奥康纳的行为更显得别有深意。有意思的是，苏特找的是奥康纳，而不是别人。事实上，不仅是苏特，在类似情况下，别的大法官也都会去找奥康纳。在伦奎斯特法院，要想成为多数方，必须赢得奥康纳的支持。因此，几乎所有同僚都会不定期造访她。 这是苏特在最高法院的第二年，他并不打算破坏保守派势力的核心理念。其实，保守派们当年推动对苏特的任命，就是为了让他推翻罗伊诉韦德案，而这一次，苏特却打算挽救它。他告诉奥康纳，自己对首席大法官处理凯西案的方式并不满意。难道就不能找到这么一种途径，既保住罗伊案的精髓，又维持宾州法案的大部分内容？苏特说，奥康纳过去撰写的法律意见早就指出了这一路径。 奥康纳对堕胎权的立场源自她对罗伊案判决的看法。1973年，布莱克门在法院意见中写道：作为"基本"权利的隐私权"范围之广，足以把妇女对于是否终止妊娠的决定权包括在内，"但堕胎权不是绝对的。当一州认为存在"急迫的州利益"，有必要限制堕胎选择权时，最高法院应认可该项限制。那么，什么时候才算关涉本州利益，必须对堕胎施加限制呢？布莱克门认为应以怀孕头三个月为期。他指出，在怀孕最初三个月，胎儿尚未成形，堕胎对孕妇一般不会造成伤害。在此期间，堕胎的决定的决定和施行"必须取决于孕妇主治医生的医学诊断"。（罗伊案法院意见书中的许多内容都是从医学专业角度进行的分析，而非一味偏重于女权。布莱克门以前做过明尼苏达州一家著名大医院的法律顾问，熟悉各类医学知识。） 但是，一旦妊娠继续进行，布莱克门写道，承载各州利益的法律保护的侧重点就移转至胎儿利益，而非女性权利。在头三个月之后，各州可以对堕胎实施限制，但只是"以与母体健康相关的方式"。最后，"在胎儿能够自然存活的阶段"，各州可以限制乃至禁止堕胎，"为了保护母亲的生命或健康而必须进行的堕胎除外"。从本质上看，罗伊案的判决引入了一种弹性标准，前期更为注重妇女的堕胎权，之后依据胎儿发育状况，逐步对该权利施加限制。尽管如此，布莱克门仍然强调，无论在妊娠的任何阶段，对堕胎的任何限制措施，都必须保障妇女的生命与健康权益。在虽不著名但仍很重要的多伊诉博尔顿案（Doev.Bolton）中，布莱克门曾详细阐述了上述观点，该案针对的是乔治亚州一项堕胎法令，最高法院在罗伊案判决当日也对此案做出了裁决。在该案的法院意见中，布莱克门再次重申了医生的堕胎手术选择权，他指出，医生在决定实施堕胎手术时，"必须综合各种因素--生理、情感、心理、伦理以及女性年龄--一切必须围绕孕妇权益进行。"当女性健康受到威胁，无论处于妊娠任何阶段，医生都必须选择实施堕胎手术。 履任之初，奥康纳对堕胎问题就持独立立场。1983年，最高法院的多数意见推翻了俄亥俄州阿克伦市一项法案，这是奥康纳出任大法官后接触的第一起堕胎案件。该法案的目的也是限制堕胎，它要求妇女孕期三个月之后的任何手术都必须在医院进行，堕胎手术之前必须经过二十四小时等待期。在该案中，奥康纳提出了异议意见，她支持前述法案，并对布莱克门在罗伊诉韦德案中的部分论证逻辑提出质疑。奥康纳认为，伴随医疗技术的改善，以三月为期划分孕期的方法已显得不合时宜。越来越多的孕婴在妊娠初期就有可能在体外存活，而即便在妊娠晚期实施堕胎，妇女的安全保障也大大提高了。她写道："罗伊案据以成立的整体思路，显然正朝碰撞航向行驶。"接下来的几句话成为她大法官生涯最著名的判词之一："既然堕胎的医疗风险正逐步减少，一州立法的立足点也应从母体健康转向新生儿本身。既然现代医疗科技的发展为胎儿的宫外存活提供了更有力保障，那么婴儿自然存活的时间就应从受孕那刻起算。" 奥康纳提出一种全新的法律思路，以取代罗伊案判决中的思维框架。她指出，各州有权立法限制堕胎，但不得对堕胎女性造成"不当负担"。奥康纳并未确切阐释"不当负担"是何含义，但她指出，根据这一标准，应当支持阿克伦市限制堕胎的立法。其实，说到医学知识，布莱克门要比奥康纳更有前瞻性。奥康纳的错误在于她把婴儿自然存活的时间无限延伸了。事实上，在罗伊案中，布莱克门已经写道："自然存活通常在第7个月（28周），但也可能更早些，甚至在第24周。"即使进入21世纪，也就是罗伊案判决30多年之后，几乎没有胎儿在孕育的第23周或第24周就能脱离母体存活。（正常的妊娠期间应该为38至40周。） 一旦介入争议性话题，奥康纳向来优先考虑政治领域的解决，而非借助最高法院。之前担任州立法者的经历，使她遇事倾向于支持行政机关的决定。奥康纳曾引用过大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯（OliverWendellHolmesJr.）1904年的一段判词，她写道："在界定什么是州施加的'不当负担'时，在我们处理一系列敏感议题时，我们必须对这样一句话铭记在心：'民主解决争端的最佳场所是议会。'" 在最高法院的第一个十年里，奥康纳批判过罗伊案，却从未打算推翻它。1989年，最高法院在维持密苏里州一项禁止在公立医院堕胎的法案时，已接近于推翻罗伊案判决。在这起名为韦伯斯特诉生育健康服务中心案（Websterv.ReproductiveHealthServices）的案件中，伦奎斯特、怀特、斯卡利亚与肯尼迪都打算终结罗伊案。可是，奥康纳却阻止了这一进程，她写道："当一州堕胎法案的合宪性问题转化为罗伊案本身的合宪性问题时，我们还有充足的时间来重新认真检视罗伊案。" 这也正是苏特拜访奥康纳时，她对堕胎问题所持的立场。她反对布莱克门在罗伊案中的判决思路，赞同各州议会立法限制堕胎，并谨慎地吸纳公众意愿。但是，"充足的时间"已经过去，她必须对罗伊案表态。 尽管在凯西案的讨论会上，伦奎斯特已将多数意见撰写任务分配给自己，苏特仍未打算就此作罢。他不愿看到最高法院被直接卷入政治漩涡。尽管有些天真，但苏特仍然深信，确实存在一个与政治纷争绝缘的"法律"之岛。距离罗伊案已差不多二十年，此时，最高法院已容许各州规制与限制堕胎，而且很少有人再去质疑堕胎禁令的合宪性。很显然，无论从伦奎斯特在大法官会议上所持立场，还是其正在撰写的意见，都可以看出，他将发布允许完全禁止堕胎的判决意见。 奥康纳赞同苏特的意见。与苏特相比，她的司法立场没那么神秘，但超强的政治直觉却使得二人殊途同归。在她看来，全国多数人已认可并接受了罗伊案判决。 除此以外，一些东西确实引起奥康纳的反感。宾州法案的一些条款居然要求已婚女性通知自己丈夫后才可堕胎，这一点着实令奥康纳惊骇不已。上诉法院已经推翻这部分条款，但伦奎斯特却支持下级法院的异议意见。正是这项意见--由萨缪尔·阿利托法官撰写--大大激怒了奥康纳。她认为，该条款把父权主义与男性至上主义都发挥到了极致。要知道，奥康纳向来对女性歧视问题十分敏感（为避免种族偏见嫌疑，她经常用"非洲裔美国人"称呼黑人），她绝对不能容忍最高法院支持这样的法律。 因此，奥康纳与苏特在支持罗伊案的"实质内容"方面达成了共识，他们打算推翻宾州法案中的通知配偶条款。问题是，他们目前只有四票在手--他俩，外加布莱克门与斯蒂文斯，若想完全推翻宾州法案，还需要关键一票。他们知道，只有一个地方可能弄到这关键性的第五票--托尼·肯尼迪的办公室。 在对待最高法院大法官身份这一问题上，苏特与肯尼迪的态度截然不同。苏特为人低调，不喜争辩，讨厌关注度高的案子。肯尼迪却乐于让自己的判决意见见诸报端，热衷于充当公众人物。为了令自己的法律意见能被《纽约时报》转引，肯尼迪经常在电脑键盘前字斟句酌，绞尽脑汁。 要是让苏特定位法官的角色，他或许会把法官界定为法治传统的沉默守护者，而肯尼迪更倾向于做一个浪漫主义的法治改良者。他热衷于讨论法律的"诗性"，以及那些足以令法学院学生获益终身的伟大"教学案例"。1975年，杰拉德·福特（GeraldFord）总统任命肯尼迪为上诉法院法官时，他才39岁，是美国最年轻的上诉法院法官。可以说，肯尼迪的职业生涯大部分是在法官岗位上度过。在联邦第九巡回上诉法院12年间，甚至在他成为最高法院大法官后，肯尼迪仍时常在家乡萨克拉曼多的麦乔治法学院执教。在他看来，法律并非判例汇总，而是一套能供下一代法律人解难答惑、理解揣摩的机制。 肯尼迪也是名天主教徒，每星期六都去做弥撒，并以双手前握的古老方式祈祷。他对堕胎同样持抵制态度。在进入最高法院前，他曾将罗伊案称为"当代的德雷德·斯科特案"，1857年的这起判例可谓声名狼藉，促成了南北战争的爆发。但是，肯尼迪也很清楚，法官不能像天主教徒那样思考问题。他曾写道："最艰难的事莫过于作出那些我们内心并不喜欢的判决。"尽管他反对堕胎，却从未质疑过宪法究竟是否应当维护这一权利。 肯尼迪是性情中人，其个性糅合了多种要素--既热情四射又雄心勃勃，既天真浪漫又郑重其事，既尊重法律，又对个人才学颇为自负--他最终接受了苏特的提议。肯尼迪深知这一决定的重大意义，因为维持罗伊案同时意味着大法官们珍视最高法院既往判例的权威性。 苏特成功说服肯尼迪加入自己与奥康纳的意见。其实，这三个人之中，要数肯尼迪的立场变化最具戏剧色彩。三年前，他曾在韦伯斯特案中投票赞同伦奎斯特推翻罗伊案的意见。更具戏剧性的是，之前在凯西案的讨论会上，肯尼迪也曾表态支持伦奎斯特。不过，在最高法院内部，只要法院意见还未公布，没有哪次表态算得上最终意见。即便如此，会后转变立场的情况仍不多见，尤其是像凯西案这样的案子。无论如何，这年五月初，苏特、奥康纳、肯尼迪终于在凯西案问题上秘密达成了共识，关于即将发表一份联合意见的计划，他们每人只告诉了一名法官助理。 首席大法官对这些暗箱操作浑然不觉，仍醉心于起草他想象中的"多数意见"。5月27日，伦奎斯特拟出了初稿，并将打印件分送各位大法官，此时距离口头辩论已过去近一个月。首席大法官认为，最高法院应支持宾州法案的全部内容。他写道："在罗伊案中，在认定妇女堕胎权为'基本权利'的问题上，最高法院犯了错误。"如果首席大法官的意见赢得多数大法官支持，各州即可随心所欲地限制或禁止堕胎行为。因此，布莱克门在伦奎斯特起草的意见第一页空白处写道："哇！真够极端的！" 对首席大法官的意见初稿，"三驾马车"（troika）的看法与布莱克门差不多。伦奎斯特清除罗伊案的方式，使他彻底丧失了将苏特、奥康纳或肯尼迪拉回多数方的机会。在三人秘密商定的分工方案里，肯尼迪答应负责开场部分，宣布他们将支持罗伊案判决。苏特将撰写下一部分，阐述遵循先例原则的重要性，奥康纳负责最后部分，解释为什么要推翻宾州法案中的通知配偶条款。5月29日，伦奎斯特分发意见初稿两天后，肯尼迪写了张便条给布莱克门： 亲爱的哈里： 如果您有几分钟空闲，我想尽快见您。告诉您关于计划生育联盟诉凯西案的一些新进展，我能说的是，这绝对是个好消息。 如果今天不方便，明天也一样。届时您电话我即可。 您的托尼 第二天见面时，布莱克门倾听了肯尼迪的犹疑与苦恼，毕竟后者即将扮演一个堕胎权赞成派的角色。其实，因为自己在罗伊案中的判决意见，布莱克门收到的死亡威胁比任何大法官都多，他安慰肯尼迪说，有时候，一些来信倒是能带来意外惊喜。布莱克门向这位同僚展示了一封信，信是一位修女写的，她在信中感谢布莱克门支持堕胎，一位妇女因此得以被从绝望边缘拯救。肯尼迪走后，向来谨慎的布莱克门在一张粉色便签为自己写下这么几个字："罗伊案得救了"。就像琳达·格林豪斯（LindaGreenhouse）在她那本关于布莱克门的书中提到的："选择这一微妙的旧词显得别有深意。对一个法律人来说，'sound'传达的不仅有生存之意，而且意味着正当与合法。"罗伊案--女性选择堕胎的权利--得救了（wassound）。 6月3日，苏特、奥康纳和肯尼迪分发了他们秘密协议的产物，一份61页的判决意见初稿。伦奎斯特平静接受了这一消息，而安东宁·斯卡利亚则不然。 对于罗伊案承载的立场与理念，无论过去还是现在，斯卡利亚都对之不屑一顾。他在大法官任内孜孜以求的目标，就是推翻该案。 1992年，斯卡利亚56岁。此时他已在最高法院工作六载，并以渊博学识著称于世。最高法院的口头辩论阶段，从来少不了他的尖锐提问与插科打诨，他撰写的法律意见铿锵有力，富于雄辩，读来颇具韵律。可以说，斯卡利亚是最高法院个性最为鲜明之人，在大法官中，他立场坚定，而且棱角分明。惟一的缺憾是，他无法把自己的兴趣、激情与智识转换为大法官最应拥有的一样东西--影响力。 斯卡利亚刚进最高法院时，就因嫌奥康纳立场不够明确而与她疏远。在韦伯斯特案里，由于奥康纳拒绝推翻罗伊案，斯卡利亚干脆说她的意见"根本不值得认真对待"。不过，奥康纳生性豁达，对斯卡利亚的冷嘲热讽从来不以为意。"尼诺（Nino）就这个德性。"每次被斯卡利亚的讥讽激怒，她就以此自嘲。斯卡利亚与肯尼迪闹僵也很出人意料。他俩都出生于1936年，都是虔诚的天主教徒，同期从哈佛法学院毕业，先后被任命为最高法院大法官。和斯卡利亚一样，肯尼迪也在维吉尼亚郊区安家。有一段时间，斯卡利亚这位身材肥硕的纽约客与肯尼迪这个四肢瘦长的加利福尼亚人还经常一起结伴慢跑。不过，肯尼迪这位政治上中间派，很快就抵制起斯卡利亚的教条主义。 斯卡利亚从来很享受自己的孤立主义，并以此为荣。他奉行的司法理念根深蒂固、一目了然，根本没有讨价还价的余地。"宪法原旨主义者从不做交易！"他说。"也绝不做骑墙派。我怎么想，就怎么写我的异议意见。" 不过，除了托马斯，最高法院根本没人拥护斯卡利亚那套宪法原旨主义理念。而奥康纳、苏特和肯尼迪向来认为，对宪法的解释应结合公众意愿及《权利法案》（BillofRights）承载的价值，而非一味死扣文本，揣测制宪者本意。一言以蔽之，这些大法官信奉一部"活性宪法"（livingConstitution），这也是斯卡利亚最不待见的一个概念。"一个'活性宪法'法官，"斯卡利亚解释道，"就是那种三更半夜窜回家的家伙，傻乐着对老婆说，'我想宪法是啥样，宪法就是啥样！" 斯卡利亚一直把罗伊案判决意见当作"活性宪法"的最恶劣体现，这一次，他又把矛头转向了肯尼迪在凯西案中撰写的那部分意见。肯尼迪的一大缺点，在于喜欢夸大其词，有时言之凿凿，却空洞无物，这一缺点也体现在他撰写的凯西案意见书中。他在意见开头就申明："踌躇迟疑的司法理念将使自由无处容身"。其实，这句话说白了，就是法律应当协调一致，而且可供人们预测，他却偏偏用上了"踌躇迟疑的司法理念"这样的晦涩表述。小奥利佛·温德尔·霍姆斯大法官和勒纳德·汉德法官等理论先驱早已指出，法官在任何时候都不应该对自己判决的正确性产生怀疑，更扯不上什么"踌躇迟疑"了。在斯卡利亚眼中，更糟糕的是肯尼迪对隐私权的辩护："自由之核心，是个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘等概念进行自我界定的权利。"事实上，即便是支持罗伊案的人，也对所谓"人类生命奥秘"之类的表述迷惑不解，更别说认定它受宪法保护了。这样的措辞显然令斯卡利亚更加怒火中烧。在凯西案宣判前最后几天，最高法院内的斗争已趋近白热化，平日里的繁文缛节早就被丢到一边。斯卡利亚直接跑到肯尼迪家里，告诫他要注意摆正自己的位置。斯卡利亚的一名助理干脆在大厅走廊截住苏特，请他改变主意。不过，这些行为都没达到预期目的。 事实上，"三驾马车"在凯西案中的最终胜利，要归功于睿智机敏的幕后推手斯蒂文斯。从初稿来看，"三驾马车"的联合意见稍欠章法，略显凌乱。6月18日，斯蒂文斯致信三位作者："你们曾表示愿意接纳一些建议，以使哈里和我能够尽可能加入你们的意见。"斯蒂文斯打算就判决意见的篇章架构提出新的修改意见，为两位自由派大法官的加入做好铺垫。"在我看来，"斯蒂文斯继续写道，"对于一份将作为最高法院意见的意见书"--即多数大法官的意见--"25页的篇幅就足够有力，太长了会让人觉得像是多元意见，或者让人感觉在法院意见与多元意见之间摇摆不定。"肯尼迪接受了斯蒂文斯的提议，这份法律意见的历史意义也因此得以凸显。 与以往一样，斯卡利亚少不了要来上一份或牢骚满腹或怒气冲冲的异议意见，他将"以此回应某些令人无法容忍的法律观点，它们显然脱离了基本人性。"围绕这一主题，他写道："女性堕胎的权利究竟是不是一项受美国宪法保护的'自由'？答案当然是否定的。促使我得出这一结论的，当然不是那尊贵的'个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘的概念进行自我界定的权利'。我之所以这么认为，理由与重婚行为不受宪法保护相同，都是基于如下两个简单事实：（1）宪法根本没有这方面的内容；（2）美国悠久的社会文化传统允许合法禁止这类行为。"（克拉伦斯·托马斯，几个月前还在听证会上公开说对罗伊案没什么想法，现在也加入了斯卡利亚"罗伊案必须被推翻"的立场。） 6月29日早上，本开庭期的最后一天，由于法院判决将在当日公布，肯尼迪难免有点儿情绪激动。在正式宣判前，他已把《加利福利亚法律人》（CaliforniaLawyer）杂志的记者特瑞·卡特（TerryCarter）请到自己办公室。肯尼迪的房间可以俯瞰最高法院前的广场及大理石台阶，他站在窗边，看着楼下正逐渐聚集，等待凯西案判决的示威者们。"有时候，你根本不知道自己是不是正要跃过卢比肯河的凯撒，又或挥刀斩断缆绳的奎格船长。"肯尼迪喃喃自语道，接着，他请记者离开。他需要在大法官们走进审判席前好好"沉思"一下。 毫无疑问，凯西案的最终受益者是奥康纳。在十多年的任期里，奥康纳成功地重塑了罗伊诉韦德案。而且，她在最高法院的决定性地位也无人可以替代。自由派大法官们--如布伦南、马歇尔、布莱克门与斯蒂文斯--都想保留罗伊案确立的基本原则。保守派大法官们--如伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和托马斯--都想将罗伊案置之死地而后快。即使是凯西案中的两位同盟者，肯尼迪和苏特，之所以和她站在一起，更大程度上也是为凑成多数意见，而非赞同她的观点。但是，问题重点也正在于此：她的观点就是法律。 在实践层面上，奥康纳的胜利意味着"三阶段框架论"（trimesterframework）已经出局，但她采纳了布莱克门以胎儿存活作为妊娠关键阶段的论断。"我们认为，必须以胎儿存活作为分界，在此之前，女性有权选择终止妊娠，""三驾马车"的联合意见写道，"正如我们在罗伊案判决中所指出的，这里的存活，是指胎儿有可能在子宫之外生存与生长。"接着，他们用以下几段话宣示了奥康纳观点的胜利："我们认为，不当负担标准才是确定女性是否享有受宪法保护的自由这一过程中是否包含州利益的合适工具。"奥康纳独立撰写的意见也为堕胎这一当代最具争议的宪法话题提供了新的答案。"不当负担为那些寻求用立法限制堕胎的州设置了简明有力的障碍。"在实践层面，新的标准意味着各州不得在怀孕之初禁止堕胎，这在过去可是极为普遍的。无独有偶，奥康纳解决堕胎问题的途径，最大程度上反映了公众在此问题上的普遍意愿。 联合意见的最后一部分由奥康纳独立起草，尽管少有人关注，却最大程度上揭示了最高法院的未来走向。宾州法案规定："已婚妇女未将堕胎决定告知前配偶前，任何人不得为其提供堕胎手术。"阿利托在第三巡回上诉法院提出的意见也完全赞同上述规定，奥康纳毫不留情地向该意见发起攻击，语气更像一位女权主义教授，而非一位戈德华特式的共和党人。她写道，"常识"告诉我们，"在正常家庭中，夫妻之间当然会讨论包括是否抚育孩子之类的重要决定。但是，在这个国家里，也有上百万妇女是家庭暴力的受害者。如果这些妇女怀孕并打算堕胎，最好的选择当然不是去通知她们的丈夫……如果我们无视这些女性的安危，变相阻止他们堕胎，这和允许各州禁止一切堕胎行为没有区别。" 对奥康纳来说，本案之后，这类案件的关键将是妇女的自主与健康。她认为，阿利托的观点"在人们当下的婚姻意识及宪法权利本质面前，显得面目可憎。女性即使结婚，其自由一样不会因失去宪法保护而丧失。"此时此刻，最高法院已经变成了奥康纳法院，承载与反映着这位前亚利桑那州参议员的司法理念与政治立场。